江苏省高级人民法院

行 政 裁 定 书

（2021）苏行再5号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）朱述军

被申请人（一审被告、二审被上诉人）睢宁县睢城街道办事处

再审申请人朱述军因与被申请人睢城街道办行政强制及赔偿一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03行终102号行政裁定，向本院申请再审。本院于2020年12月2日作出（2019）苏行申254号行政裁定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

朱述军申请再审称：1.被申请人趁再审申请人家中无人对其房屋进行强拆是客观存在的事实，被申请人未否认该事实。被申请人未履行行政强制的程序性规定，应当确认强拆行为违法。被申请人的强拆行为给再审申请人造成了损失，应当予以赔偿。2.再审申请人不服一审裁定，向江苏省徐州市中级人民法院上诉，该院通知2018年3月22日开庭，因再审申请人出国，代理律师相同时间也有开庭产生冲突，故向主审法官邮寄延期开庭申请书，并在庭前向书记员予以电话说明，但二审法院直接按撤回上诉处理，该做法不当。综上，请求撤销一、二审裁定，对本案提起再审。

睢城街道办未提交书面答辩意见。

本院经审查查明，二审法院于2018年3月13日向双方当事人邮寄送达开庭传票，通知双方于2018年3月22日上午9时30分至第二法庭开庭。双方当事人接到传票后，均因时间冲突向二审法院邮寄延期开庭申请，但二审法院未予准许，直接按撤回上诉处理。

本院认为，朱述军主张系睢城街道办实施强拆，一审中提供了两份书面证人证言，申请一位证人出庭作证，以及一份生效行政判决、被拆除现场的照片，朱述军提供的证据可以初步证明其房屋被强拆的事实。睢城街道办予以否认，也应当提供相关证据，在睢城街道办未提供任何证据的情形下，即裁定驳回朱述军的起诉，应属不当。

一、关于强拆主体的认定

《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”。第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，朱述军未取得建设工程规划许可文件即在其宅基地上加建房屋，该行为违反上述法律规定。根据睢城街道办一审中提交的睢政规[2012]103号《睢宁县自建房屋规划管理规定》第二十四条规定：“在村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证规定的内容进行建设的，由属地镇人民政府或者园区管委会责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”第二十五条规定：“在县城、镇规划区内未取得建设工程规划许可证的，或者未按照建设工程规划许可证规定的内容进行建设的，依据《中华人民共和国城乡规划法》、《江苏省城乡规划条例》等相关规定，县规划局委托镇人民政府或园区管委会以县规划局的名义实施行政处罚。”睢城街道办作为镇级人民政府，其对于在村庄规划区内违反乡村建设规划的房屋具备实施行政处罚的权力。本案所建房屋所处位置是乡、村规划区范围，还是城镇规划区范围，决定了睢城街道办是否具有行政处罚的职权。原审法院对于该事实未作审查，亦属不当。因此，本案应当进入实体审理，在审理过程中查明睢城街道办是否为强拆主体，是否具备相应行政职权。

二、关于二审法院按撤回上诉处理是否正确的问题

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第一款规定：“原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。”因此，按撤诉处理的前提是原告或者上诉人无正当理由拒不到庭。而本案中，朱述军的代理人在开庭前已向二审法院告知其不能参加庭审的原因，且提交了书面延期申请。在此情形下，不能将朱述军未到庭认定为无正当理由拒不到庭，二审法院按自动撤回上诉处理亦有不妥。

综上，一审法院裁定驳回起诉，二审法院按撤回上诉处理均属不当，本案应当进入实体继续进行审理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十二条、第一百二十三条第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销徐州铁路运输法院（2017）苏8601行初842号行政裁定、江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03行终102号行政裁定；

二、指令徐州铁路运输法院对本案进行审理。

审判长　臧　静

审判员　赵　黎

审判员　吴晓玲

二〇二一年二月十八日

书记员　刘　妍