一般情况下，在行政机关征收公民、法人或者其他组织土地、房屋的过程中，行政机关作出的公告、通告往往是一种将政府作出的征收决定等内容向被征收人进行告知的送达方式，其本身并不创设新的权利和义务。但是，如果政府在未作出征收决定的情况下，以公告或者通告等形式，确定了征收的范围、期限等具体事项的，该公告或者通告实则是具有征收决定的性质，而不单纯是告知的行为。作为被征收人的公民、法人或者其他组织，对该行为不服提起诉讼的，属于行政诉讼的受案范围。

上诉人（一审被告）西安市高陵区人民政府。

上诉人（一审被告）西安经济技术开发区管理委员会。

被上诉人（一审原告）张某。

上诉人西安市高陵区人民政府（以下简称高陵区政府）、上诉人西安经济技术开发区管理委员会（以下简称经开管委会）因被上诉人张某诉高陵区政府、经开管委会确认行政行为违法一案，不服西安铁路运输中级法院（2019）陕71行初154号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月31日公开开庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明，2017年6月2日，西安市国土资源局高陵分局按照征地程序编制了《建设用地项目呈报材料》，包括了农用地转用方案、补充耕地方案和征地土地方案及征地范围、面积，该材料由国土高陵分局按程序上报西安市国土资源局，并转报陕西省人民政府审批。2017年7月26日，陕西省人民政府以陕政土批〔2017〕337号审批土地件下达了《批复》，同意上述征收行为。2017年7月26日，西安市政府发布了〔2017〕第113-1《征收土地方案公告》和〔2017〕第113-2《征地补偿安置方案公告》，明确了具体事宜。2017年8月6日，西安市人民政府以市国土字〔2017〕413号审批土地件下达了《批复》，认为西安市国土资源局高陵分局呈报的《征地补偿安置方案》补偿标准合法、安置途径可行，明确由高陵分局负责按照该方案实施征地。

2017年5月26日，经高陵区政府同意、高陵国土分局向西安市国土资源局编制报送《建设用地项目呈报材料》，同时，向官路村发出《征收土地预告知书》；2017年5月30日，向官路村发出《听证告知书》。2017年6月3日，官路村出具了《放弃听证证明》。2017年6月15日，高陵区政府及经开管委会下发高政发〔2017〕19号《补偿安置事实方案的通知》。2017年6月22日，搬迁工作负责单位通远街道办事处党工委会议通过了一份会议纪要，对吉利项目征迁工作流程予以确定。

2017年6月29日，高陵区政府、经开管委会发布了《关于通远街道办事处官路村周家、苏东、苏西组搬迁工作的通告》（以下简称被诉通告），确定通远街道办事处官路村周家、苏东、苏西组搬迁的范围为：渭阳路以东，桑军路以西，高永路以南，纬一路以北范围内官路村周家、苏东、苏西组范围的地上建筑物（具体范围以规划点及测量成果表为准）。

另查明，张某是陕西省西安市高陵区通远镇官路村村民，有宅基地及房屋在被诉通告确定的拆迁范围内。

一审法院认为，人民法院审理行政案件，是对行政行为合法性进行审查，明确被诉行政行为是本案的首要问题。本案张乐向法院递交的书面起诉状书写诉讼请求是“判令撤销被告以《西安市高陵区人民政府、西安市经济技术开发区管理委员会关于通远街道办事处官路村周家、苏东、苏西组搬迁工作的通告》形式对原告房产实施征收的房屋征收决定”；庭审时，经询问，张某明确其诉讼请求为“确认被告以《关于通远街道办事处官路村周家、苏东、苏西组搬迁工作的通告》为载体对原告房产作出的搬迁行为违法”。经法庭再次询问，张某明确其诉讼请求确认的是2017年6月29日高陵区政府、经开管委会作出的行政行为。故本案的被诉行政行为是高陵区政府、经开管委会2017年6月29日作出的被诉通告；发布被诉通告当日高陵区政府、经开管委会并无实施搬迁行为。关于高陵区政府辩称张乐无权将诉请由撤销之诉变更为确认之诉，因被诉行政行为没有变更，一审法院认为属于张某对自己诉讼请求的明确，应予准许。

根据案件查明事实，本案被诉通告，是高陵区政府、经开管委会根据《中共西安市委关于印发高陵县统筹城乡配套改革试点实施方案的通知》精神，对通远街道办事处官路村周家、苏东、苏西组搬迁范围、搬迁组织机构、搬迁补偿标准依据、搬迁时间予以告知。该通告所涉土地为集体土地，通告告知的搬迁范围内的村民在地上拥有合法宅基地使用权，该通告对村民合法宅基地使用权予以限制，高陵区政府、经开管委会辩称涉案通告对张某实际权利不产生影响的观点不予支持。

《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施。”本案中，高陵区政府、经开管委会发布涉案被诉通告，是在组织实施集体土地征收；通告发布之时，涉案通告范围内土地尚未获批征收，故涉案通告程序违法。张某诉讼请求确认被诉通告违法应予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决确认被诉通告违法。案件受理费50元，由高陵区政府、经开管委会负担。

上诉人高陵区政府上诉称：1.发出被诉通告不是根据《中华人民共和国土地管理法》，一审法院认定事实错误；2.被诉通告是过程性行为，不属于行政诉讼受案范围；3.被诉通告对辖区范围内群众权利有所限制的条款，在未对相对人作出具体行政行为时，仍不具有可诉性；4.一审法院准许张乐将撤销行政行为之诉变更为确认行政行为违法之诉，不符合法律规定，程序违法；5.一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条判决确认被诉通告违法，属适用法律错误。请求：撤销一审判决，改判驳回张乐的起诉。

上诉人经开管委会上诉称：1.被诉通告是对搬迁有关事项的公示告知，并未设定任何权利义务，对张乐不产生实际影响，属于不可诉的行政行为；2.被诉通告不具有房屋征收决定的法律属性，仅是一种告知行为，一审法院将被诉通告认定为土地征收行为，属认定事实不清，适用法律错误。请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回张某的起诉，诉讼费由张某承担。

被上诉人张某答辩称：其房屋位于集体土地之上，2017年6月29日，高陵区政府、经开管委会发布被诉通告，没有合法依据，违反法律强制性规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，结合一审判决及各方诉辩主张，本案应当审查的焦点问题是：1.被诉通告是否可诉；2.被诉通告是否违法。

关于被诉通告是否可诉的问题。一般情况下，在行政机关征收公民、法人或者其他组织土地、房屋的过程中，行政机关作出的公告、通告往往是一种将政府作出的征收决定等内容向被征收人进行告知的送达方式，其本身并不创设新的权利和义务。但是，如果政府在未作出征收决定的情况下，以公告或者通告等形式，确定了征收的范围、期限等具体事项的，该公告或者通告实则是具有征收决定的性质，而不单纯是告知的行为。作为被征收人的公民、法人或者其他组织，对该行为不服提起诉讼的，属于行政诉讼的受案范围。本案中，被诉通告是高陵区政府、经开管委会针对通远街道办事处官路村周家、苏东、苏西组搬迁工作所作出的，通告中载有征收的具体范围，确定了被征收人的权利义务关系，对张某的合法权益产生实际影响。故该通告是可诉的行政行为。

关于被诉通告是否违法的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条规定，国家征收土地，应当依照法定程序，由省、自治区、直辖市人民政府或者国务院批准。本案中，在陕西省人民政府于2017年7月26日作出征地批复之前，高陵区政府、经开管委会于2017年6月29日即发布被诉通告，违反法定程序。一审判决确认被诉通告违法，并无不当。惟一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条系引用法条错误，但不影响判决结果，予以指出。

综上，高陵区政府、经开管委会的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人西安市高陵区人民政府、上诉人西安经济技术开发区管理委员会各负担25元。

本判决为终审判决。

来源：中华人民共和国最高人民法院（2019）陕行终989号行政裁定书。

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