上诉人（原审原告）施某甲，男，1947年1月13日生，住南通市通州区。

被上诉人（原审被告）南通市通州区先锋街道办事处，住所地南通市通州区先锋街道。

法定代表人曹某，主任。

应诉负责人张某，副主任。

原审第三人杨某，女，1950年4月9日生，住南通市通州区。

原审第三人施某乙，男，1970年12月11日生，住南通市通州区。

原审第三人施某丙，男，1975年12月19日生，住南通市开发区。

上诉人施某甲诉被上诉人南通市通州区先锋街道办事处（以下简称先锋街办）不履行法定职责一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2023）苏0691行初1309号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2024年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人施某甲及委托代理人郭萌，被上诉人先锋街办的应诉负责人张某及委托代理人吴丽华，原审第三人杨某、施某乙、施某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，施某丁与施某甲系兄弟关系，施某乙、施某丙系施某丁与杨某生育之子。

施某丁、施某甲祖上在××街道××街沿街北侧遗留有三间祖房。1980年左右，施某丁小家庭户将该临街三间房屋中的东侧一间予以拆除后，与西侧剩余两间合山新建了两间房屋。在临街房屋北侧位置靠通甲河建设了三间住房，在两排房屋中间靠西侧位置建设了厨房一间。施某甲、施某丁大家庭户中，施某丁一家户籍在上述老房内，其余家庭成员户籍均不在上述房屋内。施某甲的户籍约于1964年左右因工作原因从该村迁出。

施某丁申请宅基地使用权登记时形成的宅基地平面布置图显示街道北侧临街朝南房屋面积8.3×5，与西侧房屋合山而建，西侧房屋标注“施某戊”，“施某戊”房屋北侧为一间面积3.6×4的房屋，最北侧靠河一排房屋面积为11.75×5.2，北侧房屋的西边为罗某户、东边为葛某户。四至位置具体为“东至路约1.4米、南至街道、西至施某戊合山头、北至河”，批准文件备注“80年建”。1994年，先锋街办向施某丁核发国有土地使用证，证载土地使用者施某丁、地址先锋镇解放街、用途住宅，四至为“北至通甲河、东至葛某和路弄、南至街道、西至罗某”，该证所附的建筑占地平面图为街道北侧临街房屋为东侧8.3×5.22房屋及合山而建西侧6.9×7.5的房屋，最北侧邻近通甲河房屋面积为11.74×5.15，中间靠西侧一间房屋面积为3×4.08，即宅基地平面布置图中标注“施某戊”的房屋也在国有土地使用证证载占地建筑中。

2011年5月4日，先锋街办发布《先锋镇镇区旧镇改造拆迁安置实施意见》，对青年东路以北至通甲河、小海竖河以东至振先路区域内实施协议搬迁。该项目拆迁安置实行居民合法住宅、合法且仍在正常营业的营业性门面房实行统拆统建、合法面积拆一还一、货币结算的原则，其他房屋实行货币补偿原则。该实施意见对评估办法、拆迁奖励、补偿项目及标准、合法面积确认等内容作了规定，其中第六条规定“镇区持有国有划拨土地的居民，按现行相关政策，以国有土地使用证载明的合法面积减去合法占地建筑面积部分，每平方米补偿150元”。施某丁户房屋以及案涉争议房屋位于协议搬迁区域范围内。

2011年5月4日，先锋街办委托测绘单位至施某丁户现场进行房屋测绘并形成了房屋面积测绘分层图，分层图中记载的房屋分别为临街路北两间砖木平房45.65平方米及该房后侧搭建的石棉结构棚披10.27平方米、通甲河南侧的砖木结构平房63.13平方米及该房后侧搭建的砖木棚披14.42平方米、两处房屋中间一间砖木平房16.98平方米，以及施某丁户购买的解放路路南的建筑。分层图中未有施某甲主张的临街西侧两间房屋。2011年7月21日，南通正达土地房地产评估有限公司就施某丁户被拆迁房屋出具房屋拆迁估价报告书。11月25日，施某丁出具书面材料一份，载明“同意在拆迁时土地计算价值划50平方给施某甲”，当时先锋镇房管所的陈某在该材料下方签署“施某甲的土地误登记在施某丁名下（该房屋已倒塌），经土管所和村调解，施某丁出具以上承诺，故在拆迁计算国有土地赔偿时，从施某丁名下划50平方米国有土地计算给施某甲”。12月9日，先锋街办（搬迁人、甲方）与施某丁户（被搬迁人、乙方）签署《先锋镇镇区改造拆迁安置协议书》（0001051号），约定乙方被拆迁房屋平房主体面积497.13平方米、其他面积27.03平方米、厕所和棚披面积71.37平方米，平房主体合法面积497.13平方米，乙方应安置人口为：农业人口1人，非农业人口2+2+2人，可照顾2人，可安置面积500平方米，合法面积拆一还一面积497.23平方米，按现行建房政策，享受安置面积减去拆一还一面积后，可优惠购房（空房）面积2.87平方米，乙方应得补偿、奖励费用为：被拆迁房屋建安成新价239805元、装饰装修补偿54855元、附属设施树木等补偿53016元、按期交房奖励65862元（合法建筑120元/平方米、违章建筑80元/平方米）、搬迁费补助6586元（合法面积12元/平方米）、过渡费补助65862元（过渡期24个月，按认定的住宅房屋合法面积每平方米120元，超过24个月，从第25个月开始，每月每平方米8元），以上合计485986元。协议另对安置房结算价格、评估适用规定等作了约定。施某丁、施某乙、施某丙在协议上签字。同日，先锋街办对施某丁户出具安置房购房凭证，由施某丁、施某丙、施某乙签收。2012年4月9日，先锋街办与施某丁签署0001057号增补协议，约定就施某丁户附属设施、树木等增加补偿11155元。施某丁户于签订协议当日以及此后分批领取了约定的补偿款，并签署《先锋镇镇区改造拆迁补偿经费结算联系单》《先锋镇镇区改造拆迁搬迁费、过渡费付款联系单》《先锋镇镇区改造按期交房奖励结算联系单》《经营性门面房搬迁补贴凭证》。2012年12月9日，施某丁、施某丙、施某乙在交房验收证明单上签字，将房屋交付拆除。

在施某丁户协议搬迁期间，先锋街办与施某甲签订《先锋镇镇区改造拆迁安置协议书》（0001064），约定补偿施某甲建材搬运费2000元，协议首部被拆迁人一行后注明“该户为非拆迁户，本合同费项为建材搬运费”，该合同未注明落款时间。2011年12月15日，施某甲在《先锋镇镇区改造拆迁补偿经费结算联系单》上签字，领取补偿费2000元。2014年9月3日，施某甲签署《国有划拨土地补偿凭证》，载明施某甲在镇区改造中被占用国有划拨土地50平方米，按每平方米150元补偿7500元。审批意见为“同意支付，从施某丁家中拆迁土地补偿中结账”。

2020年，施某甲认为其有祖房在拆迁时并未完全损坏，尚有墙体、梁柱、地基存在，应当给予50平方米安置房的问题，向先锋街办、通州区政府提出信访。

2023年7月12日，施某甲向先锋街办邮寄《履行行政职责申请书》，认为其父母在先锋街道×××村有三间祖房，其父母均已过世，故房屋应当由其继承并合法使用，房屋于2011年被征收，要求先锋街办履行征收补偿安置的法定职责。7月20日，先锋街办作出书面回复，内容为施某甲随信邮寄的宅基地登记材料系施某丁户历史登记材料，与施某甲无涉，申请中所述的施某甲父母三间合法房屋，经查询未发现存在上述房屋，亦未查询到上述房屋的产权资料，拒绝履行房屋征收安置补偿职责。

2023年9月18日，施某甲向一审法院提起诉讼，请求判决先锋街办对施某甲履行征收补偿安置职责。

另查明，施某甲主张的祖房为临街与施某丁两间房屋合山建设的西侧两间，以及房屋后方朝东一间，即第三人主张由其家庭户建设的厨房。杨某、施某乙、施某丙均陈述施某丁所主张的临街西侧两间因年久失修，早已倒塌，拆迁时，现场仅有西北角一个角，北墙剩余一点墙体、西墙剩余四分之一左右的墙体，东墙、南墙及屋顶已经全部倒塌。临街房屋北侧的厨房系其家庭户于1980年建房时所建，用作厨房，并非祖房。

一审法院认为，在搬迁补偿领域，公民、法人及其他组织依法依规享受补偿安置权益的前提在于被搬迁不动产客观存在，且对该不动产依法享有相应的权利。若不动产已灭失，则无法再基于物权向搬迁机关主张相应的补偿安置权。不动产物权会因事实行为的发生而变动，房屋建筑因合法建造行为而设立物权，也能因拆除行为、倒塌事实等导致物权消灭，物权因事实行为发生变动的，自事实行为成就时即发生效力。综合本案证据能够认定施某甲主张的临街西侧两间房屋已经倒塌，即物权已经消灭。

第一，1994年，施某丁户申领国有土地使用证所在建筑平面图中，将施某丁、施某甲大家庭户现场的所有建筑均载入该证平面图内，其中包含了临街西侧两间房屋，后方朝东一间房屋。说明在1994年，临街西侧两间房屋尚存在。至2011年协议搬迁启动后，在认定家庭内部房屋、土地的区分使用情况时，由施某丁出具承诺，明确划出50平方米的土地价值给施某甲，并未提及地上建筑，当时土管所的负责人审核后同意划出土地，并注明房屋已经倒塌。在协议搬迁协商过程中，尚未签署补偿安置协议前，当事人、相关土地主管部门工作人员对土地、建筑的现状的描述应当具备真实客观性，故应当认定房屋已经倒塌事实是客观存在的。

第二，案涉先锋镇镇区改造启动后，测绘公司于2011年5月4日至现场进行测绘，此时尚未有施某丁与施某甲就土地使用的分割约定，原国有土地使用权证则是将该大家庭户现场所有的建筑以及使用土地均登记于施某丁名下，测绘公司在此情形下制作的测绘分层图中并未有临街西侧两间房屋。杨某、施某乙、施某丙陈述临街西侧两间在拆迁时仅有西北一个墙角，结合杨某户拍摄的拆迁前的房屋照片、房屋所在位置的卫星图，均能显示杨某户临街房屋的西侧并无房屋存在。

第三，协议搬迁过程中，先锋街办与施某甲签署协议约定给予建材搬运费2000元，施某甲认可先锋街办已经将协议向其交付，但未能提交其保存的协议文本，无法证实其所陈述协议上未注明其非拆迁户、款费为建材搬运费的事实成立，结合其已经实际领取2000元，应认定关于建材搬运费补偿的协议系经协商一致而达成。关于后续领取的50平方米国有划拨土地补偿款7500元，该补偿标准符合案涉搬迁项目关于国有土地补偿标准的规定，且施某甲领款所签署的《国有划拨土地补偿凭证》对土地面积、补偿标准作了明确记载，施某甲现主张该款为房屋搬迁奖励明显不能成立。因此，施某甲于2011年签署建材搬运费协议并领取补偿款，于2014年9月3日领取50平方米国有划拨土地补偿款，可认定其对先锋街办对于其主张的临街西侧两间房屋的协议、补偿的处理方式均是明知的。

关于施某甲主张的临街房屋后方的一间朝东房屋，现有证据无法证实系该家庭户祖房，且该房屋在施某丁名下土地使用证的建筑平面图中。施某甲申请的证人周某在庭审中陈述“该小房是在老房子以后建的，有几十年了”。该大家庭户的祖房建成时间远远早于施某丁户建房，结合杨某户提供的照片显示该房屋的砖体情况结合证人关于该房屋建成时间的陈述，法院对施某甲主张该房系祖房不予支持。先锋街办将该房屋作为施某丁户房屋予以补偿安置，并无不当。

综上，一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回施某甲的诉讼请求。

施某甲不服一审判决提起上诉称，一审法院认定的西侧两间房屋在拆迁之时不存在的事实错误，原审第三人的陈述、测绘报告、卫星图均不能达到证明目的。临街后方一间朝东房屋并非施某丁所有，房屋登记于施某丁土地使用证的建筑平面图系当时工作人员疏忽。施某甲仅在《先锋镇镇区改造拆迁安置协议书》落款处签字，协议签订时并无“该户为非拆迁户，本合同款项为建材搬运费”以及“2000（建材搬运费）”字样。施某甲领取土地补偿款的事实充分证明其享有地上建筑物的所有权。请求本院撤销一审判决，改判支持施某甲的诉讼请求。

被上诉人先锋街办辩称，施某甲主张的临街西侧两间房屋在协议搬迁之时存在、房屋后方一间朝东房屋系其所有，与实际不符。1994年施某丁户领取了国有土地使用权证，其中平面图中包含了临街西侧两间房屋，后方朝东一间房屋，但在2011年原先锋镇镇区旧城改造项目实施之前，临街西侧两间房屋已经倒塌，测绘公司制作的测绘分层图中也无临街西侧两间房屋。协议搬迁项目启动后，施某丁出具书面承诺，划出50平方米土地价值给施某甲，施某甲领取了50平方米国有划拨土地补偿款。先锋街办与施某甲签订协议，约定补偿建材搬运费2000元。房屋后方一间朝东房屋的建成时间明显晚于祖房，故该房屋不属于祖房的一部分。鉴于施某甲主张的房屋部分已经倒塌，部分不属于施某甲，其主张先锋街办对其进行安置补偿没有依据。请求本院驳回上诉，维持原判。

原审第三人杨某、施某乙、施某丙述称，施某甲所称的西侧两间房屋在拆迁时已经倒塌，朝东的一间房屋系施某丁建造，而非施某甲建造。请求本院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据一审判决及各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是，施某甲以祖房被先锋街办拆迁为由，要求先锋街办履行补偿安置职责，是否具有事实根据和法律依据。

国有土地上房屋征收对合法房屋的认定依据是不动产权属证书，集体土地征收则可根据集体经济组织成员人数计算安置面积。案涉地块拆迁时，先锋街办发布了《先锋镇镇区旧镇改造拆迁安置实施意见》，其中规定了合法建筑面积的确认方式，即“按有权部门核发的《房产所有权证》或有效批准文件所载建筑面积并现存建筑物完好的确认合法建筑面积”。由此可见，案涉拆迁行为认定合法建筑并给予补偿须具备两个前提，一是持有合法有效的不动产权属证书，二是建筑物保存完好。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。施某甲要求先锋街办对其补偿安置，应当就符合补偿安置的条件提供初步的证据。

首先，施某甲的户籍至迟于上世纪70年代即迁出先锋街道×××村，故此后不具有享有宅基地使用权的集体经济组织成员身份。施某甲是以其父母房屋被拆为由主张补偿安置利益，但施某甲父母生育数位子女，在当事人未提交遗嘱或其他涉及分家析产证明的情况下，即使存在合法祖产，先锋街办也不可能直接将补偿利益全部支付给施某甲。其次，从20世纪80年代开始，国家逐步对房屋和土地形成更加规范的登记管理制度，当时广大农村普遍实施的土地清查，就是对集体经济组织成员身份、土地房屋权属的重新认定和登记。因此，无论相关房屋之前为何人所建造，对于其权属及性质的认定，应当以当时的书面记载为准。施某丁户先后领取了宅基地使用权证、国有土地使用证，其中1994年领取的国有土地使用权证所附的建筑占地平面图对施某丁户的房屋四至进行了记载，先锋街办依据合法有效的不动产权属证书对施某丁户进行安置补偿并无不当。再次，施某甲并未提交涉及祖屋的不动产权属证书或审批手续，在拆迁过程中，先锋街办也委托测绘公司对施某丁户现场进行了测绘，从拆迁实践来看，测绘公司是对被拆迁户现存的所有房屋客观现状进行测绘，即使非合法建筑，也存在作为违法建筑予以补偿的可能，但测绘图未反映存在施某甲主张的临街西侧两间房屋。先锋街办提交的2010年9月的卫星图也显示该区域无建筑物。最后，在搬迁过程中，先锋街办与施某甲签订《先锋镇镇区改造拆迁安置协议书》，虽然施某甲主张协议中“该户为非拆迁户，本合同费项为建材搬运费”系先锋街办事后补填，但施某甲作为完全民事行为能力人，理应知晓双方签订协议时就何项补偿内容及补偿金额进行的协商，且施某甲于2011年也实际领取补偿费2000元。先锋街办另基于国有土地使用权证记载的权利人施某丁“同意在拆迁时土地计算价值划50平方给施某甲”的事实，依照拆迁政策按每平方米150元补偿施某甲7500元，不能据此推定先锋街办认可施某甲对地上建筑物享有所有权。

综上，施某甲以祖屋被先锋街办拆迁为由，要求先锋街办对其进行补偿安置，但未提交证据证明其主张的房屋具有不动产权属证书、审批手续且房屋在拆除时存在，故对施某甲的补偿安置请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人施某甲负担。

本判决为终审判决。

END